O ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) sinalizou em uma publicação nesta segunda-feira (25) um dos caminhos que sua defesa deve seguir para evitar a punição na apuração sobre tentativa de golpe investigada pela Polícia Federal pela qual foi indiciado.

Em um post no X (antigo Twitter), Bolsonaro replicou texto de um procurador que defende que a trama golpista em 2022 não pode ser qualificada como crime de acordo com a legislação brasileira.

O autor da publicação original, o procurador Cesar Dario Mariano, do Ministério Público de São Paulo, afirmou que o fato de o então presidente eleito Lula (PT) ainda não ter tomado posse à época dos fatos impede a classificação do crime.

O promotor cita o artigo 365 do Código Penal, que classifica como crime de insurreição contra o Estado a tentativa, com emprego de grave ameaça ou violência, de "impedir ou dificultar o exercício do poder legitimamente constituído".

"Não se fala em governo legitimamente eleito, fala em governo legitimamente constituído. Se o governo não é legitimamente constituído, não há como se falar em golpe de Estado", disse Mariano à reportagem.

Na publicação, o procurador defende ainda que, além da necessidade da posse de Lula, fatores como a desistência voluntária do crime por parte dos militares e o fato de o plano não ter sido colocado em prática fazem com que não se possa dizer que houve tentativa concreta.

"Os atos em si, mesmo que apenas planejados, são odiosos, mas não criminosos. Podem configurar outra espécie de ilícito, inclusive administrativo no âmbito militar e funcional, mas não ilícito penal", diz em trecho.

Advogados da área, por sua vez, analisam que a tipificação exata do crime -se seria uma tentativa de abolição do Estado democrático ou de golpe de Estado- e o resultado das eleições que deram vitória a Lula mudam a interpretação do caso.

Enquanto o artigo 359L do Código Penal fala em tentativa de abolir o Estado democrático como um todo, o artigo 365 trata do golpe de Estado e de fato menciona a necessidade de um governo "legitimamente constituído" para ocorrer.

"Quando a gente fala de um governo legitimamente constituído, não há necessidade de ter uma posse efetiva para que se tenha essa constituição, até porque tendo a diplomação a gente já consegue falar em constituição. Há quem entenda, inclusive, que o fato de já ter tido uma vitória nas urnas já traz essa legitimidade para a constituição, ainda que ele não estivesse na prática se empoderado da administração", diz a advogada criminalista e mestre em direito penal pela USP Maíra Salomi.

A diplomação de Lula ocorreu em 12 de dezembro de 2022, três dias antes da data em que o ataque planejado pelos militares seria efetivado, segundo a investigação.

Segundo o advogado Berlinque Cantelmo, caso concretizados, os crimes atacariam coletivamente à população, e não somente às autoridades alvo da ação individualmente.

"Independente de ter tomado posse ou não, já tínhamos a perspectiva do direito de Luiz Inácio Lula da Silva ser presidente. A vontade das urnas reflete a vontade da sociedade, que por sua vez, reflete a vontade do Estado democrático de Direito."
A linha de pensamento é seguida por Renato Vieira, mestre em direito constitucional e doutor em direito processual penal pela USP, que reforça que a posse de Lula em nada interfere na possibilidade de ter havido uma tentativa de golpe.

"O atentado iria ser consumado no dia 15 de dezembro. O que eles queriam era justamente impedir a posse, e eles não conseguiram. Essa declaração do ex-presidente não faz sentido."
Outro ponto de divergência é o entendimento sobre o que caracteriza a tentativa: o argumento do procurador afirma que, para que houvesse a tentativa, seriam necessários atos diretos, como ameaça física ao ministro ou invasão da sede do Supremo, conforme exemplifica.

"Se ele está posicionado mas ainda não iniciou o ato, aquilo é preparação. É a mesma coisa da pessoa querer assaltar um banco: ela fica em frente ao banco, não entra. Houve o início do assalto? Não houve. O Código Penal também fala no Artigo 15 que, se a pessoa desiste de prosseguir na execução do crime voluntariamente, só responde pelos atos já praticados", afirmou o procurador à reportagem.

A PF aponta que a missão da noite do dia 15 de dezembro de 2022, que mirava o ministro Alexandre de Moraes, foi abortada e relaciona isso com o adiamento de um julgamento sobre emendas parlamentares no Supremo.

Os especialistas concordam com a afirmação de que o planejamento e a cogitação do crime em si não configuram tentativa.

No entanto, afirmam que os detalhes e o contexto político em que o caso está inserido fazem com que a preparação engendrada pelos envolvidos já possa ser considerada uma tentativa, e que essa por si só já deveria ser julgada e penalizada enquanto um crime consumado.

"A gente fala em execução quando a gente já está dando início a essa cronologia de execução dos fatos, e isso vai mudar de crime para crime", diz Maíra Salomi.

Ela também afirma: "O crime de abolição violenta do Estado democrático, assim como o de golpe de Estado, já é crime você tentar. Se eu começo a tentar, já é crime consumado".

A gravidade do crime difere sua avaliação em relação a crimes menores, segundo eles.

"Neste caso específico foi uma escolha de natureza político-criminal em que a própria tentativa é o crime em si. Neste caso, se pune o crime pela própria tentativa. Você tem que punir porque depois não tem como resgatar. Não faz sentido esperar a consumação", diz Renato Vieira.